Administraci�n p�blica y los principios del derecho administrativo en Per� -

INTRODUCCIÓN

La administración pública es un instrumento para alcanzar un desarrollo social y económico sostenido, pero también debe entenderse como un camino para lograr que los avances que se generan en el Estado puedan llegar también a las masas poblacionales y que la distribución favorezca también a los que más lo necesitan y no solo a los que más tienen. Sin embargo, dicho cometido no puede ser cumplido sin la estructuración de bases sólidas que permitan determinar cuándo nos encontramos frente la administración pública. En un intento de generar uniformidad, predictibilidad y certeza con relación a los organismos y entidades que integran la estructura de la administración pública, el Ministerio de Justicia constituyó un grupo de trabajo con la función de elaborar un “Proyecto de la Ley de Bases de la Administración Pública” que permita establecer reglas claras de organización de las entidades de la administración pública, como sujetos de derecho administrativo. En tal sentido, luego de un largo periodo, mediante Resolución n.º 0223-2014-jus, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el “Proyecto de la Ley de Bases de la Administración Pública”, con el objetivo de difundir las principales conclusiones del Grupo de trabajo del Ministerio de Justicia y permitir a los ciudadanos presentar sus opiniones sobre dicho proyecto.

La presente investigación tiene el fin de analizar los puntos importantes de este proyecto de ley, a partir de aquello que la doctrina identifica bajo el término de “administración pública” y los principios que rigen su funcionamiento. Se trata de estudiar la organización administrativa como función, esto es, como actividad tendiente a definir la estructura de la administración pública en Perú. Determinar el alcance que del término “administración pública” a partir del texto del proyecto de reforma legislativa supone comenzar por establecer el sentido que a esta expresión le otorgan la doctrina y la legislación positiva, antes de examinar su conformidad con los principios y fundamentos en materia de organización administrativa presentes en la legislación peruana.

I. LA NOCIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO

Establecer aquello que en derecho peruano se conoce bajo la expresión “administración pública” implica comenzar por identificar el criterio que se empleará para su definición, antes de establecer el sentido que la noción tiene en el ordenamiento jurídico nacional.

1. La díficil tarea de determinación del contenido de la “administración pública”

La administración pública, tal como hoy la conocemos, nace con una clara dependencia del principio de separación de poderes y, como consecuencia, de la diferenciación de funciones entre esos mismos poderes2. Aunque sea posible identificar en el Antiguo Régimen algunas de las funciones que actualmente ejerce la administración, esas funciones eran realizadas bajo un régimen jurídico diferente. En términos específicos, la distinción de los tradicionales poderes públicos, y la atribución a cada uno de ellos de una función específica: legislar, juzgar o administrar, es el presupuesto político de existencia de un derecho administrativo y de reglas aplicables a la organización administrativa. Ahora bien, en sus inicios como disciplina autónoma, y hasta el último tercio del siglo xix, la organización en sus dimensiones subjetiva –como el conjunto de orgános que integran la administración pública– y funcional –como función de determinar cuál es la estructura de la administración– fue objeto de pocos desarrollos3. En el contexto francés y de otros países que adoptaron un modelo centralista de organización, la administración pública tiende en esta época a identificarse con el poder ejecutivo. La identidad entre el sujeto y la función durante este período, permite conceptualizar con nitidez tanto a la administración pública como a la función administrativa. La primera se identifica con el poder ejecutivo, la segunda consiste en la actividad desarrollada por ese sujeto. De acuerdo con este concepto subjetivo, solo al poder ejecutivo, esto es, a la administración pública, se le aplica el peculiar régimen jurídico que es el derecho administrativo (García de Enterría y Ramón Fernández, 2002, p. 28).

A partir del último tercio del siglo xix la doctrina comienza a cuestionarse acerca de esa correspondencia entre poder ejecutivo y función administrativa. A partir de ese momento se intenta determinar cuál es el contenido de la función que permite caracterizar a la administración pública. En otras palabras, se produce una ruptura entre el sujeto y la función. Por consiguiente, habrá administración pública donde se realice la actividad, con independencia de quién sea el sujeto que la realice. El derecho administrativo será así el régimen aplicable a esa función (Abruña y Baca, 2014, p. 5).

Lo anterior permite observar que desde sus inicios el concepto de administración pública no ha sido uniforme. Esto lleva a cuestionarnos, en primer lugar, sobre la pertinencia misma del concepto. Para el caso peruano, encontramos que la respuesta no puede ser sino afirmativa, ya que en función del sentido dado a la expresión “administración pública” es que se puede aplicar un régimen jurídico determinado a ciertos sujetos de derecho. No obstante, la doctrina moderna, en su intento de determinar quién y bajo qué cricunstancias puede ser cobijado bajo la noción de administración pública, ha pretendido identificar diferentes criterios, como son el subjetivo, el objetvio y el mixto (García de Enterría y Ramón Fernández, 2002, p. 29).

Parte de la doctrina actual considera que no es posible categorizar a la administración pública por medio de una función típica, lo que la ha llevado a adoptar un criterio subjetivo. Como prueba de esto, Garrido Falla (1994, p. 39) sostiene que el criterio subjetivo tuvo una primera versión extrema, que identificaba a la función administrativa con toda la actividad que desarrollaba la rama ejecutiva del poder público. Sin embargo, es posible indicar que, con el pasar del tiempo, en derecho peruano este criterio no solo avoca a esta rama del poder, sino que se ha extendido a otros órganos. En este sentido, Ivanegra (2005, p. 31), citando a Merkl, indica que la “administración pública” son las funciones del conjunto de organismos y entidades que se rigen por relaciones de dependencia y que se traducen en el derecho que tiene el órgano superior de dar instrucciones y en el deber de obedecerlas del órgano inferior. Se trata de una doctrina enfocada en una relación “órgano-función”. En esa misma línea, y de manera complementaria, se afirma que, en atención al criterio subjetivo, las características que la administración pública debe ostentar para ser reconocida como tal son las siguientes: la existencia de una organización del poder público y el ejercicio por esta de una función estatal (Abruña, 2011, p. 17). En definitiva, lo que determina a la administración pública como objeto de derecho administrativo no es la simple función calificada como administrativa, sino la existencia de órganos de esta naturaleza que conforman una estructura administrativa, esto es, un cuerpo de sujetos de derecho público y organismos administrativos. Bajo este enfoque, el derecho administrativo no se define a partir de un contenido material o sustancial, sino mediante la idea de un aparato estatal (Santofinimio, 2007, p. 50).

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La aparición de los procesos de descentralización y la aparición de entes territoriales y sujetos particulares que ejercen función administrativa lleva a que en la tradición peruana se quiebre la identificación entre orgáno y función. La insuficiencia del criterio subjetivo lleva a que la doctrina comience a acuñar concepcines funcionales. De esta forma, la administración ya no puede identificarse por un órgano, de tal suerte que donde se encuentre la función se encontrará la administración pública, y ello con independencia del sujeto que la ejerza (Abruña, 2011, p. 17). Con la aparición de un criterio objetivo se establece además en la doctrina que la actividad debe ser calificada según su contenido como función administrativa, sin tener en cuenta el órgano que las ejerce. De ahí que se reconozca que puede ser ejercida incluso por otras ramas del poder público (Ivanegra, 2005, p. 32). A diferencia del criterio subjetivo, lo determinante es el reconocimiento como administración pública de la actividad permanente, directa y concreta a ejercer por el Estado y cuya finalidad sea la satisfacción del interés general. El criterio objetivo no se encuentra sin embargo exento de críticas, en esepcial por la ausencia de concepto único y uniforme del organismo o entidad a cargo de una función administrativa (Marienhoff, 2000, p. 66).

Es a partir de estas críticas que Gordillo (1998, ix-11) considera como insuficientes los enfoques objetivo y subjetivo para determinar lo que constituye la administración pública. Con el fin de identificar esta noción, el autor promueve un criterio mixto orgánico, según el cual la función que realiza la administración no tiene un contenido único como otras funciones que realiza el Estado y, en esta medida, puede consistir tanto en la expedición de una norma jurídica de contenido general, como en una actividad prestacional, o en la decisión de casos individuales. Es a partir de un criterio mixto que se intentará identificar el sentido que tiene la expresión “administración pública” en derecho peruano.

2. La administración pública de Perú como una realidad compleja

Al tratar los diferentes criterios que la doctrina ha utilizado para conceptuar a la administración publica, se afirmó que es posible y necesario categorizar a la misma, pues es solo a ella a quien debe aplicarse el régimen jurídico que el ordenamiento jurídico peruano prevé para esta organización: el de derecho administrativo.

Contrario a lo que afirman los partidarios de posturas funcionalistas, consideramos que la administración pública debe ser necesariamente vista como una forma de organización del poder público que actúa en ejercicio de potestad administrativa. Al ser poder público, posee otros elementos, como son su fin público, su servicio objetivo a los intereses generales, la necesidad de satisfacer los principios de eficacia y economía, aspectos que son predicables a todos los poderes públicos. Tanto la Constitución peruana como las normas legales confieren la capacidad de ejercer potestades administrativas solo a organizaciones de carácter público. Asimismo, para identificar la naturaleza jurídica de la organización es necesario valorar la vinculación entre esta y la actividad para la que está capacitada jurídicamente: una valoración entre naturaleza (desde una perspectiva jurídico-formal) de la organización y régimen jurídico-formal de los actos. En concreto, la Constitución política de Perú establece que estas organizaciones son, indistintamente, el poder ejecutivo, algunos órganos al

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